von RA Arndt Joachim Nagel

Verkauf von Software im Online-Handel: Darauf müssen Händler achten

News vom 26.10.2020, 13:44 Uhr | Keine Kommentare

Der Verkauf von Software hat sich in den letzten Jahren immer stärker auf das Internet verlagert, nicht zuletzt deshalb, weil diese häufig nur noch in digitaler Form zum Download angeboten wird. Gleichwohl gibt es auch noch Fälle, in denen Software auf einem physischen Datenträger zum Verkauf angeboten wird, etwa auf einer CD oder einem USB-Stick. In beiden Fällen sind rechtliche Besonderheiten zu beachten, insbesondere wenn der Verkauf im Fernabsatz also etwa über einen Online-Shop oder einen Online-Marktplatz stattfindet. Der nachfolgende Beitrag setzt sich hiermit näher auseinander.

I. Verkauf von Software auf einem Datenträger

Wird die Software auf einem körperlichen Datenträger wie etwa auf einer CD oder einem USB-Stick bereitgestellt, ist dies rechtlich wie ein Warenkauf zu behandeln. Dabei hat der Verkäufer dem Käufer zum einen das Eigentum an dem körperlichen Datenträger zu verschaffen und ihm zum anderen bestimmte Nutzungsrechte an der Software einzuräumen. Erfolgt der Verkauf im Fernabsatz, also unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln gegenüber Verbrauchern hat der Händler ferner besondere Informationspflichten zu beachten.

1. Information über die wesentlichen Merkmale

Gemäß Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 iVm § 312d Abs. 1 BGB muss der Unternehmer dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag folgende Informationen zur Verfügung zu stellen: „die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang.“ Welche Merkmale insoweit als wesentlich anzusehen sind, bedarf einer Betrachtung im konkreten Einzelfall. Im Falle von Software wird man dabei insbesondere folgende Merkmale als wesentlich ansehen müssen:

  • Hersteller der Software
  • Funktion der Software
  • Technische Details wie allgemeine Systemvoraussetzungen
  • Versionsnummer der Software
  • Inhalt der Lizenz

2. Widerrufsrecht

Wird die Software auf einem körperlichen Datenträger wie etwa auf einer CD oder einem USB-Stick bereitgestellt, ist dies rechtlich wie ein Warenkauf zu behandeln und erfordert daher für Fernabsatzverträge eine entsprechende Widerrufsbelehrung. Insoweit gelten die gesetzlichen Anforderungen für Verträge zur Lieferung von Waren. Die Frist beginnt mit der Lieferung an den Verbraucher und der Datenträger muss im Falle eines wirksamen Widerrufs vom Verbraucher an den Händler zurückgegeben werden.

Dieses Widerrufsrecht besteht für Software jedoch nur, sofern der erworbene Datenträger nicht entsiegelt wurde, vgl. § 312g Abs. 2 Nr. 6 BGB. Dabei ist auf den Bruch der Versiegelung einer Verpackung abzustellen. Als Siegel gelten alle körperlichen Vorrichtungen der Verpackung, die nur durch eine Substanzverletzung den Zugriff auf den etwaigen Datenträger gewähren.

Zur Vorgängerregelung des § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB gibt es eine ganze Reihe von Entscheidungen, die sich mit der Frage auseinandersetzen, wann eine das Widerrufsrecht ausschließende Entsiegelung vorliegt:

So hat das LG Frankfurt a. M. in einer Entscheidung aus dem Jahr 2002 (Az.: 2/1 S 20/01) den Begriff „Entsiegelung“ definiert:

"Mit einer "Entsiegelung" [kann] nur gemeint sein, dass die Benutzung einer auf einem Datenträger gelieferten Software erfolgt, nachdem eine erkennbar zur Wahrung eines Urheberrechts geschaffene Sperre überwunden wurde, etwa indem eine verschlossene und äußerlich durch die Aufschrift damit erkennbar "versiegelte" Hülle um eine CD-ROM geöffnet oder im Menü einer Software das Zustandekommen einer Lizenzvereinbarung zu den Bedingungen des Herstellers der Software bestätigt."

Jedenfalls liegt eine Entsiegelung dann nicht vor, wenn Software bereits auf dem Rechner vorinstalliert ist, weil sie zur Verwendung der Hardware unbedingt notwendig ist (zum Beispiel die „BIOS“-Software eines Computers).

Nach dem LG Dortmund ist ein „Tesafilmstreifen“ als Versiegelung nicht ausreichend (Urteil vom 26.10.2006, Az.: 16 O 55/06), da dieser jederzeit wieder ersetzt beziehungsweise wiederverwendet werden kann.

Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 30.03.2010 (Az.: 4 U 212/09) festgestellt, dass eine in eine Cellophanhülle verpackte CD nicht versiegelt ist. Vielmehr erfüllt die Hülle weitere Zwecke - beispielsweise als Schutz vor Verschmutzung. Zu den Anforderungen an eine Versiegelung führt das Gericht aus:

"Eine Verpackung, die der Versiegelung dient, muss dem Verbraucher auch als solche erkennbar sein. Die Versiegelung soll dem Verbraucher deutlich machen, dass er die Ware behalten muss, wenn er diese spezielle Verpackung öffnet. Zwar ist hierfür nicht unbedingt ein ausdrücklich als solches bezeichnetes Siegel erforderlich. Die übliche Verpackung solcher Ware mit Kunststofffolie (...) genügt ohne jede Warnung indes nicht."

Daraus folgt für die Praxis: In jedem Fall stellen bloße Klarsichtfolien oder vom Verkäufer angebrachte Klebestreifen keine „Versiegelung“ i. S. d. § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB dar. Der Unternehmer hätte es sonst in der Hand, durch Anbringen einer Folie bzw. eines Klebestreifens das Widerrufsrecht des Verbrauchers faktisch auszuhebeln. Nur wenn die Verpackung eindeutig als Versiegelung erkennbar ist und den Verbraucher nochmals darauf hinweist, dass er beim Entfernen des Siegels sein Widerrufsrecht verliert, liegt eine Versiegelung i. S. d. § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB vor.

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II. Verkauf von Software in digitaler Form

Wird die Software ausschließlich in digitaler Form bereitgestellt, gelten besondere gesetzliche Anforderungen für den Verkauf digitaler Inhalte. Digitale Inhalte sind nach § 312f Abs. 3 BGB alle nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden. Anders als bei einem physischen Datenträger schuldet der Verkäufer hier nicht die Verschaffung des Eigentums an einem Datenträger sondern lediglich die Einräumung bestimmter Nutzungsrechte an der Software. Zudem gelten bei Fernabsatzverträgen besondere Informationspflichten gegenüber Verbrauchern.

1. Informationen über die Funktionsweise und Schutzmaßnahmen

Art. 246a §1 Abs. 1 Nr. 14 EGBGB bestimmt, dass der Händler den Verbraucher über die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte zu informieren hat.

a) Funktionsweise

Grundsätzlich umfasst diese Obliegenheit Auskünfte über die Verwendungs- und Einsatzmöglichkeiten der Software. Dabei können sich die Informationen auf das Wesentliche beschränken und so gerade beim Vertrieb von Software aus den beiliegenden Handbüchern übernommen werden.

b) Schutzmaßnahmen

Als Schutzmaßnahmen im Sinne der Vorschrift sind technische Beschränkungen zu verstehen, auf die hingewiesen werden muss. Insbesondere urheberrechtliche digitale Vorrichtungen, welche die Nutzungsrechte der Verbraucher zum Schutze des Urhebers oder der Lizenzträger einschränken, fallen unter den Tatbestand der Schutzmaßnahmen und unterfallen der Auskunftspflicht (Beispiel: DRM). Insoweit genügt es, auf diese technischen Beschränkungen hinzuweisen, ohne auf konkrete Folgen oder die Wirkungsweise einzugehen.

2. Informationen über die Beschränkungen in der Interoperabilität und Kompatibilität

Nach §246a §1 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB sind Händler verpflichtet, wesentliche Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software, soweit diese Beschränkungen dem Unternehmer bekannt sind oder bekannt sein müssen, anzugeben.

Abzustellen ist vor allem darauf, welche technischen Voraussetzungen an die Ausführung des jeweiligen digitalen Inhalts geknüpft sind:

Bei Software können entsprechende Informationen regelmäßig vollständig aus den bereitgestellten „Systemvoraussetzungen“ entnommen werden und müssen neben dem erforderlichen Betriebssystem alle weiteren technischen Angaben enthalten (benötigter Festplattenspeicherplatz, Arbeitsspeicher, Prozessor, Grafikkarte etc.).

Bei Anwendungen („Apps“) ist zumindest die Angabe darüber erforderlich, welches mobile Betriebssystem in welcher Version (z.B. „erfordert mindestens iOS 6.0/Android 4.0“) benötigt wird.

Da Software und Apps stets bestimmte Systemanforderungen voraussetzen, ist die Interoperabilität und Kompatibilität immer „beschränkt“ im Sinne der Vorschrift, und löst eine derartige Informationspflicht immer aus.

3. Widerrufsrecht

Auch beim Verkauf von Software in digitaler Form im Fernabsatz haben Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht und müssen hierüber in einer entsprechenden Widerrufsbelehrung informiert werden. Die Widerrufsfrist beginnt in solchen Fällen jedoch grundsätzlich bereits mit Vertragsschluss und nicht wie beim Warenverkauf erst mit der Lieferung an den Verbraucher. Zudem hat der Gesetzgeber dem Unternehmer in § 356 Abs. 5 BGB die Möglichkeit eingeräumt, das Widerrufsrecht zur Vermeidung von Missbrauchsfällen vorzeitig zum Erlöschen zu bringen.

Das Widerrufsrecht erlischt nach §356 Abs. 5 BGB vorzeitig, wenn

  • der Verbraucher ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer mit Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, und
  • der Verbraucher seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn der Ausführung des Vertrags sein Widerrufsrecht verliert und
  • der Unternehmer sodann mit der Ausführung des Vertrags beginnt.

Dabei muss die Zustimmung des Verbrauchers aktiv eingeholt werden. Eine konkludente Zustimmung genügt ebenso wenig, wie eine vorausgefüllte „Opt-In“-Schaltfläche vor Abschluss des Bestellvorgangs.

Ein aktives Tun des Verbrauchers und mithin ein wirksames Erlöschen von dessen Widerrufrecht kann aber dann vorausgesetzt werden, wenn vor dem Bestellabschluss und somit unmittelbar vor Ausführung des Vertrags (Bereitstellung des Streams oder Downloads) eine Muster-Einverständniserklärung, die gleichzeitig als Belehrung fungiert, per nicht vorausgefüllter „Opt-In“-Funktion bestätigt, werden muss.

Eine derartige Formulierung könnte etwa wie folgt lauten:

"Ich stimme ausdrücklich zu, dass mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist begonnen wird. Ich habe zur Kenntnis genommen, dass mit Beginn der Ausführung mein Widerrufsrecht erlischt."

Da die Ausführung des Vertrags erst mit Ablauf der Widerrufsfrist fällig wird, ist es zulässig, die sofortige Ausführung von der Einwilligung in das Erlöschen des Widerrufsrechts abhängig zu machen.

Hinweis: Nach § 312f Abs. 3 BGB ist diese Zustimmungserklärung in die im Fernabsatz stets erforderliche Vertragsbestätigung mitaufzunehmen!

III. Verkauf von gebrauchter Software

In den letzten Jahren hat insbesondere der Verkauf gebrauchter Software immer wieder zu rechtlichen Auseinandersetzungen geführt. Insoweit sind jedoch die meisten Fragen inzwischen höchstrichterlich geklärt.

1. Rechtliche Anforderungen an den Verkauf gebrauchter Software

Die Zulässigkeit des Verkaufs gebrauchter Software (auf Datenträgern) bzw. gebrauchter Software-Lizenzen (wenn die Software datenträgerlos verkauft wird, indem der Käufer die Software durch Download im Internet herunterladen, auf dem eigenen System installieren und durch den Lizenzkey, den er zur Verfügung gestellt bekommt, freischalten kann) hat sich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), des Bundesgerichtshofs (BGH) und der Instanzgerichte zuletzt stark verändert.

Grundsätzlich ist der Verkauf gebrauchter Software bzw. Software-Lizenzen zulässig, allerdings nur unter bestimmten, engen Voraussetzungen (grundlegend dazu der EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 – C-128/11 (UsedSoft) = GRUR 2012, 904 ff.; dem Urteil nachfolgend zudem der BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II) = GRUR 2014, 264 ff.). Dazu gehört vor allem, dass das Verbreitungsrecht des Rechteinhabers (regelmäßig der Software-Hersteller) von Rechts wegen erschöpft sein muss.

Keine Voraussetzung ist hingegen, dass der Erwerber gebrauchter Software einen (physischen) Datenträger mit der „erschöpften“ Kopie der Software erhält. Vielmehr genügt es, wenn der Erwerber die Kopie der Software von der Internetseite des Rechteinhabers auf seinen Computer herunterlädt.

Für den Eintritt der Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers ist im Einzelnen nach der Rechtsprechung erforderlich (vgl. wiederum BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II) = GRUR 2014, 264 ff.), dass:

  • die Software ursprünglich mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf dem Gebiet der EU oder eines anderen Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist;
  • der Urheberrechtsinhaber diese Lizenz gegen Zahlung eines Entgelts erteilt hat, das es ihm der Höhe nach ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werks entsprechende Vergütung zu erzielen;
  • der Urheberrechtsinhaber dem Ersterwerber ein Recht eingeräumt hat, die Kopie dauerhaft, also ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen;
  • Verbesserungen und Aktualisierungen, die das vom Nacherwerber heruntergeladene Computerprogramm gegenüber dem vom Ersterwerber heruntergeladenen Computerprogramm aufweist („Updates“), von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind;
  • der Ersterwerber die Kopie, die auf seinem Computer installiert ist, unbrauchbar gemacht hat, etwa durch dauerhaftes Löschen.

2. Informationspflichten beim Verkauf gebrauchter Software

Beim Verkauf gebrauchter Software hat der Händler neben den oben bereits erwähnten Informationspflichten für den Fernabsatz zusätzliche Informationspflichten zu beachten. Dabei ist zwischen vorvertraglichen und nachvertraglichen Informationspflichten zu differenzieren.

a) Informationspflichten des Verkäufers nach dem Verkauf gebrauchter Software

Aus der zitierten Rechtsprechung des BGH geht hervor, dass es zu den Sorgfaltspflichten eines Verkäufers von gebrauchter Software bzw. Software-Lizenzen gehört, den Erwerber in geeigneter Weise über seine Rechte aus dem Lizenzvertrag zur bestimmungsgemäßen Benutzung der Software zu informieren und ihm deshalb beispielsweise den Lizenzvertrag auszuhändigen, damit der Erwerber weiß bzw. nachlesen kann, was er in Bezug auf die Software tun darf, und was nicht (BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 – I ZR 129/08 Rn. 68 (UsedSoft II) = GRUR 2014, 264 ff.; so auch noch einmal bestätigt in BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 – I ZR 129/08 Rn. 64 (UsedSoft III) = GRUR 2015, 772 ff.).

b) Informationspflichten des Verkäufers bereits vor dem Verkauf gebrauchter Software

Nach Ansicht des OLG Hamburg genügt es jedoch nicht, dass der Erwerber erst nach dem Kauf gebrauchter Software bzw. Software-Lizenzen Informationen über die Rechte aus der erworbenen Lizenz erhält (OLG Hamburg, Beschluss vom 16. Juni 2016 – 5 W 36/16 Rn. 37 ff. = CR 2016, 642 ff.). Vielmehr muss der Verkäufer (potentielle) Erwerber bereits vor dem Kauf im Rahmen des Verkaufsangebots hierüber informieren. Tut er dies nicht, so enthält er nach Ansicht des OLG Hamburg dem potentiellen Erwerber eine Information vor, die dieser benötige, um eine informierte geschäftliche Entscheidung (über den Kauf) zu treffen. Darin läge dann ein Lauterkeitsrechtsverstoß gemäß §§ 3, 5, 5a Abs. 2 S. 1, 8 UWG, so dass Mitbewerber und sonstige nach dem UWG dazu Befugte abmahnen könnten.

Diese Sichtweise des OLG Hamburg ist – soweit ersichtlich – bislang noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung geworden.

c) Sonstige vorvertragliche Informationspflichten

Das OLG Hamburg fordert darüber hinaus aber noch weitere Informationen, die der Verkäufer potentiellen Erwerbern bereits im Verkaufsangebot mit auf den Weg geben müsse. Das Gericht führt insoweit aus (vgl. Rn. 49 und Rn. 50):

„Demgegenüber befindet sich im streitgegenständlichen Angebot keinerlei Information darüber, ob der Produktkey, der überlassen werden soll, dem Ersterwerber ursprünglich vom Rechtsinhaber im Rahmen einer Volumenlizenz verschafft worden ist, oder ob der Ersterwerber keine körperliche Kopie, sondern den Produktschlüssel erhalten hat. Auch weitere Angaben, wie z.B. über die Anzahl der Kopien, deren Erstellung dem Ersterwerber gestattet wurde, fehlen vorliegend.

Weitere notwendige Informationen betreffen das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung darüber, in welchem Umfang der Verbraucher zur Nutzung von Aktualisierungen und Updates des Computerprogramms berechtigt ist (vgl. LG Frankfurt, Zivilkammer 6, Urteil vom 20.4.2016, S. 30). Der neue Erwerber ist als rechtmäßiger Erwerber dann berechtigt, die Kopien des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms von der Internetseite des Rechteinhabers herunterzuladen, wenn die Voraussetzung erfüllt ist, dass diese Verbesserungen und Aktualisierungen des Programms von einem zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind.“

Demzufolge muss ein Verkäufer gebrauchter Software bereits in seinem Verkaufsangebot potentielle Erwerber informieren über:

  • die Lieferkette und die Berechtigung hinsichtlich der angebotenen gebrauchten Software (bzw. des Lizenzcodes);
  • die Umstände, die zur urheberrechtlichen Erschöpfung des Verbreitungsrechts der gebrauchten Software i.S.d. § 69c Nr. 3 UrhG geführt haben;
  • die Tatsache, dass der Verkäufer und ggf. frühere Inhaber der Softwarelizenz ihre Kopien der Software gelöscht oder sonstwie unbrauchbar gemacht haben;
  • die Anzahl der Kopien der gebrauchten Software (etwa: Volumenlizenzen), die der damalige Ersterwerber erhalten hat (der ja nicht personenidentisch sein muss mit dem heutigen Verkäufer);
  • das Recht des potentiellen Erwerbers zur Nutzung sämtlicher Aktualisierungen und Updates der Software, die seit dem Ersterwerb der Grundversion herausgekommen sind.

Auch bezüglich dieser Aspekte ist die Sichtweise des OLG Hamburg bislang allerdings noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen.

Fazit

Der Verkauf von Software im Fernabsatz unterliegt einigen rechtlichen Besonderheiten. Dabei ist insbesondere danach zu differenzieren, ob die Software in physischer oder in digitaler Form bereitgestellt wird und ob es sich um neue oder gebrauchte Software handelt. Hiervon hängt ab, welche Informationspflichten den Händler im konkreten Fall treffen. Die obigen Ausführungen zeigen, dass der Verkauf von Software im Fernabsatz keineswegs trivial und für den Händler mit einigen rechtlichen Fallstricken verbunden ist. Dies gilt insbesondere für den Verkauf gebrauchter Software in digitaler Form.

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Autor:
Arndt Joachim Nagel
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht

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